ЗАКОНОПРОЕКТ «О НЕДРАХ» - молчание инвесторов …

©Ярославова-Оболенская Наталья Борисовна, урожденная Ярославова (22.2.1960). Экс Годунина (23.10.1981-14.4. 1991). Экс Чистякова (14.4.1991 -10.06.2014). Кандидат технических наук. Я родилась 22 февраля 1960 года в Нефтекамске, Краснокамского района Башкирской АССР

На дату публикации я урожденная Ярославова Наталья Борисовна была Чистякова Наталья Борисовна по фамилии бывшего второго мужа, кандидат технических наук с 1988 года.

НАТАЛЬЯ ЧИСТЯКОВА, кандидат наук

по специальности «Скважинная разработка

нефтегазовых месторождений». 2005 год

Всё законодательство России о платном недропользовании, начиная с 1992 года, когда был принят закон «О недрах» в первой редакции, отражало соперничество стратегий государств потребителей и производителей нефти, а также нефтяных компаний, работающих на мировых энергетических рынках. К этим значимым в глобальном плане нефтяным компаниям можно также отнести и нефтегазовые объединения в период до их акционирования и приватизации т.к. их законодательный лоббизм в начале 90-х до сих пор «аукается» мировому нефтяному рынку.

Многолетняя кулуарность принятия решений в «нефтяном законотворчестве» предопределяла беззащитность: как концепций законов, так и в целом, их тестовой части, что непомерно повышало «роль личности» в лоббистских процедурах и эти «личности», безусловно, оставили свой след в истории нашего платного недропользования. К примеру, если проследить, начиная с 90-х годов, историю поправок, касающихся исключений из конкурсных процедур предоставления прав пользования недрами, посмотреть авторов этих поправок и поддерживающих их ньюсмейкеров, то можно сделать весьма занимательные выводы, «пролонгирующиеся» также и в текст нового законопроекта «О недрах» не только в части исключений из аукционных процедур, но также и в потенциал послеаукционных переговоров, что ещё более знаково.

Процедуры в недропользовании: последствия «оптимизации»

На ранних этапах реформирования и приватизации стремление двигаться в рынок «семимильными шагами» подталкивало к «оптимизации процедурных вопросов»: исключению ряда согласований, экспертиз в целях ухода от широкой дискуссии, от острых «вязнущих» тем и, соответственно, сокращения сроков обсуждения. Эта «оптимизация процедурных вопросов», выражалась не только в кулуарности процедур, но и в том, что они часто тенденциозно выводились за рамки законов, т.е. выводились из законов – в подзаконные акты, а в этих подзаконных актах - отклонялись в своей редакции от норм Конституции РФ и других правовых документов, имеющих «юридический приоритет».

Как следствие, с нарушением Конституции РФ в части совместной компетенции с субъектами Федерации, т.е. исключительно и «единолично» Верховным советом РСФСР было принято Положение о порядке лицензирования пользования недрами, с его легендарным пунктом №19, где права пользования недрами безвозмездно передавались тем нефтяным объединениям, которые эксплуатировали их на дату введения платного недропользования. В сравнении с этим действом «масштабного дарения» демпинговые залоговые аукционы, можно даже считать шагом вперед, т.к. во втором случае присутствовал хотя бы «запах денег», отданных за права пользования недрами, ставших чуть позже основой многомиллиардного капитала нефтяных компании, преобразованных некогда из бывших нефтяных объединений.

Не могу утверждать, что только генералы бывших главков пролоббировали тогда такую «безвозмездную процедуру» и потому совсем не исключаю, что в этом поучаствовали и международные стратеги в лице различного рода советников, причастных к российскому законодательству «О недрах». Есть веские основания полагать, что и извне были приложены немалые усилия к созданию процедур принятия решений о правах пользования недрами, не вписывающихся в Конституцию РФ, а также к некоторым иным вольностям в этих процедурах, в том числе - в относительно меньших масштабах. Так, например, если вышеупомянутый пункт 19 затрагивал, чуть ли не весь « пакет основных стратегических месторождений России», переданных, по большому счету с игнорированием «второго ключа от недр», ведь субъекты Федерации после принятия Положения осуществляли в основном техническое оформление, то в случае, описанном мною в газете «Промышленные ведомости»(№ 17-19) , процедурные погрешности затронули лишь «третий ключик» на связке, который вообще-то всегда присутствовал в изначальном законодательстве для месторождений, расположенных на территории сложносоставной Тюменской области. Под «третьим ключом», в озвученном контексте, я подразумеваю право самой Тюменской области участвовать во всех процедурах по предоставлению прав пользования недрами наравне с находящимися на её территории округами. На стартовых этапах это право «утрамбовали» в ходе различного рода договоренностей , в том числе, и устных. Однако юридическая наука не предполагает устных процедур, а письменно и на надлежащем правовом уровне, т.е. в законах эти договоренности своевременного отражения не нашли. Многие иностранные инвесторы считали, что это их не касается. Коль скоро элиты договорились и устойчивая практика сложилась, то деловая цивилизованность предполагает согласие с этой сложившейся практикой .

Как видим, непрозрачность принятия решений по инвестициям, которую констатируют "ряд работающих в России американских компаний», на что в своем завершающем интервью 2004 года обратил внимание Президент американской торговой палаты в РФ Эндрю Сомерс отмечалась ещё и в начале 90-х, однако тогда у лиц, «единогласных» с этой практикой были надежды на то, что работа по таким процедурам как-нибудь «проскочит». Сейчас же эти надежды развеялись после отмены результатов тендера по комплексу месторождений "Сахалин-3" через 10 лет после того, как его выиграли американские нефтегиганты "Шеврон Тексако" и "Эксон Мобил".

Молчание инвесторов

Как следствие, то о чем в начале 90-х иностранные инвесторы молчали, совершенно не ограниченные тогда ни в свободе слова, ни в свободе доступа к СМИ, теперь частично выносится ими для публичной дискуссии, в том числе, в контексте проекта закона «О недрах», над разработкой которого они пристально наблюдают.

Таким образом, начав свою работу на нашей территории по принципу «умолчания», т.е. стараясь не «спугнуть» образовавшиеся «правовые ниши» и надеясь отыграть в этих нишах «партию», основанную на их неоспоримом тогда правовом превосходстве, инвесторы, к сожалению, наступили на те же «грабли», по которым уже не один год путешествует население России. Такая неосмотрительность простительна россиянам, вступившим в рынок в состоянии «правовой стерильности» и получавшим в течение десятилетия дозировано доступ к международным правовым актам и к опыту не только международной, но и российской судебной практики. Однако не могу найти объяснения подобным просчетам со стороны международных инвесторов, намного превосходящих нас на старте, как в знании права, так и в опыте предшествующих ошибок построения рынка в сфере прав пользования недрами. Я прекрасно помню блестящую юридическую аналитику зарубежных нефтяных компаний, с которой мне доводилось работать в 90-х. К сожалению, в массе своей российские специалисты до сих пор не приблизились к этому уровню , в том числе, по причине бюрократического игнорирования важнейших блоков нефтяного менеджмента, что повлекло снижение спроса на нефтяное знание в чиновной среде. И, несмотря на то, что сейчас происходит передислокация молодого поколения нефтяников во власть, наблюдение за ними указывает на то, что этому молодому поколению предстоит ещё много куда «наступить», поскольку исторической справкой их никто не наделил, а менеджерские амбиции, вскормленные высокими ценами на нефть не предполагают наличия вокруг них иного знания: более важного, глубокого, патриотичного, чем то, которым обладают они.

Наблюдая движение законопроекта «О недрах» уже в 2004 году международные инвесторы, с моей точки зрения, вновь недооценивают Россию. Деликатно обсудив непрозрачность процедур принятия решений по экономическим проектам, никто при этом не счел необходимым постатейно и публично пройтись по проекту закона «О недрах», с той целью, чтобы убедительно доказать, что основные процедуры вновь оказались за рамками закона. При этом, более менее, детально прописано только то, как будут проводиться аукционы. Однако аукцион со всеми подготовительными процедурами длиться два-три месяца, а управление разработкой - десятилетия. И самой важной составной частью недропользования является далеко не процедура предоставления прав недрами, если речь, конечно, идет не о спекулятивных инвесторах. Намного более важно для страны и для инвестора то, как он построит отношения с собственником недр на этапе управления разработкой.

Крупный мировой нефтяной оператор не может не обратить внимание на то, что в проекте закона практически отсутствуют процедуры, относящиеся к вышеназванному этапу «Управление разработкой», однако вновь об этом замалчивается по разным мотивам, также как и 10 лет назад. Если, и в этом случае, мы имеем дело с новые надеждами на то, что «проскочит», то я скорее «поставлю» на другую версию. Будущие государственные чиновники, скорее всего, начнут возмещать то, что сегодняшние недосмотрели. И вновь повторится дискуссия о том, могут ли признаваемые инвесторами технические правовые основания стать причиной отмены решений аукционов спустя 10 лет и «соответствует ли это правилам игры в глобальной экономике, если Россия стремится интегрироваться в мировое экономическое сообщество».

Приглашение к переговорам и новые возможности» за ту же аукционную цену»

По всем признакам вводится смешанная система: проект разработкой плюс регламенты. Проекты разработкой сохраняются. Как вывод, сохраняется гигантомания в правах пользования недрами и ставка, главным образом, на стратегических инвесторов, что в принципе для них выгодно, т.к. это спасает, в том числе, от конкуренции с малым бизнесом по малым блокам (участкам недр). «Толкаться локтями» и «стоять в общей очереди» стратегическим инвесторам, по всей видимости, не придется. Однако именно «стратегическая элита» попала в ситуацию с отменой тендера десятилетней давности. По этой причине, тем более не ясно, почему она явно не проявляет интереса к этапу разработки. Нет вопросов о правовом статусе проекта разработки, а он стоял не один год. Практика развивалась таким образом, что лицензии превратились, по сути, в договоры, или, конкретно, - в лицензионные соглашения, а проекты разработки выполняли функции «приложений к договорам». Поэтому необходима ясность в том, закрепляется ли эта практика в новом законе «О недрах», т.е. будут ли проекты разработки месторождений по их правовому статусу - неотъемлемыми приложениями к договорам, заменяющим ныне лицензии, или они станут утверждаться государственным органом, имеющим право на собственное нормотворчество. При серьезных намерениях это, безусловно, важно знать, для оценки будущих процедур внесения поправок в проекты, без чего реально не обходиться работа ни по одному более менее крупному месторождению.

Так складывается, что законопроект оставляет большое поле переговорного процесса и для изменения условий договора в ходе добычи минерального сырья. Первоначально, не самый инвестиционно благоприятный договор, может, теоретически, с годами превратиться в благоприятный, «за туже аукционную цену», т.к. законопроект, с одной стороны, упоминает о возможности внесения поправок в договор, что подразумевает и поправки в части прав и обязанностей инвестора, а с другой стороны, процедуры внесения этих поправок, уже в процессе разработки месторождения, прописаны весьма смутно.

Опять же международный инвестор (а я уверена, что правильно оцениваю его квалификацию) не мог не понять огромных переговорных возможностей, которые открываются такой редакцией законопроекта, но, к сожалению, мне вновь не встретились комментарии инвесторов по этому поводу, что можно истолковать и как давние страхи «спугнуть» в этом законопроекте то, что при хорошем построении переговоров может иметь очень рентабельные перспективы.

Приветствуя результаты работы правительства РФ по подготовке проекта закона "О недрах", Президент американской торговой палаты в РФ Эндрю Сомерс отметил, что "вопреки опасениям международного делового сообщества законопроект не содержит мер, существенно ограничивающих возможность для участия иностранных инвесторов в получении лицензии на разработку месторождений".

Подобные выводы, надо полагать, сделаны совсем не потому, что в

проекте закона есть новые ограничения для иностранных юридических лиц, международных организаций, а также групп лиц, с участием названных организаций, т.е. участие иностранного капитала в недропользовании берется под более пристальный контроль. Надежды, по всем признакам, возлагаются на то, что эти же самые лица могут получить и преимущественный режим, если они «войдут» в процесс недропользования в России «через международные договоры», правила которых будут иметь приоритет перед нормами закона «О недрах». Я полагаю, можно считать это приглашением к переговорному процессу на межгосударственном уровне, поскольку процитированная, на первый взгляд стандартная формулировка, в контексте недр принимает другой смысл.

Но, опять же, если обратиться к уже «историческому опыту», даже замена устных договоренностей на письменные, будет носить только рамочный характер для инвесторов в российское недропользование, т.к. все детали, содержащиеся в том числе, в регламентах, стандартах, подзаконных актах и пр., в договоре не пропишешь, если конечно, не «выключишь» их полностью.

Получается, что при самом благоприятном «переговорном раскладе», инвесторам не обойти «правовые риски» нового закона «О недрах» и не миновать их. Кроме того, инвесторы не могут игнорировать и складывающуюся в России судебную практику, находящуюся сейчас в процессе совершенствования.

«Переменное» законодательство

Одним из самых сложных моментов в этой практике является дискуссия о том, какое законодательство надо применять к длящимся отношениям, если это законодательство неоднократно менялось в период действия договора, а текст договора к тому же неоднократно дополнялся, в том числе в одностороннем порядке. Все это обязательно будет иметь место в отношениях пользователей недр с государством, т.к. эти отношения « в сумме всех пользователей» длятся, как я уже упоминала, десятилетиями.

Некоторые российские банки, к примеру, не раз попавшие в юридические сложные ситуации с меняющимся законодательством, уже стали оговаривать в своих типовых договорах то законодательство, которое будут применяться в расчетах с клиентом при закрытии срочных вкладов, относимых ими к длительным отношениям. В современной интерпретации «банковская договорная оговорка» адресует вкладчика банка к законам, действующим на дату закрытия вкладов, видимо с прицелом на то, что безотзывные вклады все-таки будут пролоббированы.

Выйти из недропользования не легче, чем войти в него

Что касается стратегических инвесторов, т.е. тех, кто пришел надолго и с целью добывать минеральные ресурсы, то надо сказать защита этих инвесторов в законе часто носит декларативный характер. К примеру, в проекте закона упоминается о праве пользователя недр обратиться в суд в случае ущерба, возникшего в связи с бездействием власти. Однако без дополнительных упоминаний известно, что любое юридическое и физическое лицо в России может обратиться в суд для защиты своих интересов. Проблема сегодняшней России состоит как раз в том, что необходимость обращаться в суд в связи с бездействием власти не редко принимает массовый характер. Ни один серьезный инвестор не приступит к инвестициям, если изначальная установка будет такова, что практически все законные права придется защищать в суде. Тем более, мало кто рискнет подавать иск к власти при длящихся договорных отношениях, когда власть как объективно более сильная сторона в этих отношениях, в любой момент может подать встречный иск, применить встречные санкции в виде той же неустойки или широко истолковать норму проекта закона, о том, что даже после истечения срока действия договора пользователя недр могут принудить выполнить те обязательства, которые государство как сторона отношений сочтет невыполненными.

Как видим, войти в эти отношения недропользования легко, выйти из них трудно.

Правовые и инвестиционные неопределенности

Внимательное прочтение проекта закона свидетельствует о том, что в нем остается слишком много правовых неопределенностей. Обращает на себя внимание тот факт, что проект закона « О недрах», как и прежде, идет один, а не в пакете, тогда как для полного регулирования процесса нефтедобычи согласно мировой практики требуется, как минимум , 5-7 законов, к примеру, «Закон о сохранении нефти и газа», а также о сохранении иных ресурсов и содержащих их природных резервуаров. Кроме того, в самом проекте закона «О недрах» очень много отсылочных норм. Идут ссылки на иные федеральные законы, Постановления Правительства, нормативно-правовые акты, в том числе, ещё не созданные. И мы уже видели не раз, как дальше могут развиваться события при таком построении закона. Даже при судебном разрешении спора, сторона, нарушившая права инвестора своим действием или бездействием, будет уверять суд в том, что «рада бы» содействовать инвестициям, но поскольку, к примеру, до сих пор нет какого-нибудь утвержденного Правительством Положения, то и вопросы надо задавать «наверх», источникам нормотворчества.

Очевидно, что, несмотря на «инвестиционные соблазны» типа «сквозной лицензии», и после принятия закона « О недрах» в новой редакции инвестору придется начинать свою деятельность в условиях высокой степени неопределенности, а любая неопределенность, и особенно неопределенность, связанная с законодательством, увеличивает инвестиционные риски.

Во-первых, «подводные камни» есть в том, что по проекту закона отдельные виды минерального сырья могут быть признаны стратегическими, и в отношении них может быть установлено, приоритетное право Российской Федерации на покупку таких видов минерального сырья. В предложенной редакции это видится как подобие закупок для государственных нужд, и здесь, вероятнее всего, государством будет диктоваться цена, безусловно, меньшая экспортных цен. Для инвестора это может быть «инвестиционная неожиданность», т.к. свои инвестиционные расчеты, оценку рентабельности и сроков окупаемости вложений он ведет исходя из мировых цен и своего права на экспорт добытого сырья. Проект закона предоставляет возможность расторгнуть договор в исключительных случаях, однако, право уйти с рынка, не вернув и не окупив инвестиции, не обнадежит никакого инвестора.

Во-вторых, в проекте закона имеет место следующая формулировка, что «При передаче права пользования участком недр…. права и обязанности пользователя недр по договору пользования участком недр переходят к другому субъекту предпринимательской деятельности в полном объеме». В данном случае мы имеем дело с переходом прав и обязанностей по длящимся отношениям, в том числе, по исполнению проекта разработки месторождения, достижению проектных показателей и пр. При такой передаче необходимо производить оценку исполнения обязательств предыдущим недропользователем, но, однако, об этом в проекте закона не упоминается. Т.е. необходима процедура, подобная инвентаризации. В случае с недрами, такая «инвентаризация» осложнена тем, что мы имеем дело с подземным объектом, находящимся вне визуального наблюдения. Все это осложняется ещё и тем, что сам блок «Анализа разработки», оказался затерянным в законе. Получается, что каждый последующий недропользователь, рискует больше, чем предыдущий пользователь недр.

В-третьих, размер неустоек и штрафов, которые теперь появляются в законе, будут устанавливаться позже и может меняться. Не исключено, что появится традиционный для российских монополий 1 % в день, или 365 % годовых в сравнении со ставкой рефинансирования ЦБ РФ 15-20 %. Это может изумить инвесторов. Тем более, пока в законе, не столь четко, с моей точки зрения, прописаны основания для введения санкций (хотя разработчики закона считают иначе), к тому же этих оснований много.

В-четвертых, инвестор, участвующий в аукционе, не обладает необходимым объемом геологической информации, т.к. часть информации он докупает после аукциона, и, кроме того, он не знает точного текста договора. Сейчас из редакции проекта закона не ясно: будет ли он знать перед аукционом только структуру договора, только существенные условия договора или ему откроется большая детализация условий, на которых он получает права пользования недрами. Ясно, что трудно назначать цену аукциона, если ты не видишь в деталях договор. По моему мнению, в этом блоке проекта закона также не все доработано с точки зрения защиты прав инвесторов.

В-пятых, в законе есть отсылки к «актам», и иным документам с неясным правовым статусом. Их трудно будет отменять в суде, в случае, если в этих документах нарушаются права инвесторов, т.к. суд работает только нормативно-правовыми актами, а что делать просто с «актами», решениями и т.п. не всегда бывает ясно. Подобные акты не редко используются как уловка бюрократов, хотя в случае с проектом закона это может быть и небрежность.

В проекте закона есть ещё много иных моментов, над которыми инвесторам стоит «поломать голову».

«Инвестиционные соблазны»

Наряду со «сквозной лицензией», и потенциалом послеаукционных переговоров к «инвестиционным соблазнам» можно отнести: отсутствие непосредственно в законе каких либо, пусть даже концептуальных установок, по решению задачи обновления основных фондов, в том числе, нефтегазового оборудования, отсутствие ограничений по использованию инсайдерской информации участниками аукциона - юридическими лицами, являющимися преемниками бывших проектных и иных институтов (научных центров), имевших доступ к геологическим информационным ресурсам; « правовые недомолвки» по государственным заказам на геологоразведочные работы за счет бюджетных средств; опять же отсутствие ограничений по « обороту прав пользования недрами» при «сбитых» внутренних «ценах на запасы», существенно отличающихся мировых, к примеру, ниже мировых на 40-50 % и т.п.

Всё это нельзя не учитывать, т.к. «права пользования недрами» запускаются в оборот с принятием проекта закона. Такой аспект весьма интересен для тех, кто именуется «спекулятивным инвестором». Обращу внимание, что доля спекулятивных инвестиций в мире достигает 70-80 %, поэтому тут наши стереотипы о спекулянтах, с одной стороны не очень уместны, с другой стороны, есть признаки того, что преференции (преимущества) для отдельных юридических лиц, о чем есть упоминание в проекте закона, могут создать «неравные условия даже для инвестиционных спекуляций». В мире существует практика передачи участка недр «в работу» другому нефтяному оператору, что подобно субаренде. Но при такой «субаренде», сам «арендатор» имеет всего 2-3 % от дохода. В современной России доходы от «субаренды» муниципального и государственного имущества, сданного в «аренду», в том числе по «суррогатным схемам», намного превышают эти 2-3 %. С участками недр может случиться подобная история (не вижу в законе каких-либо препятствий к этому).

Я понимаю, что детальные комментарии официальных лиц по проекту российского закона « О недрах» могут быть истолкованы как вмешательство в наши внутренние дела. Но эксперты, не имеют этих ограничений. По большому счету это - граждане Планеты. Отчего же мы не слышим наших зарубежных коллег, часто более опытных, если речь идет рациональной разработке уникальных нефтегазовых месторождений глобального, планетарного масштаба.

Не только интересы, описанные выше, но да даже демократия, даже державы и империи - это гораздо более краткосрочные «исторические архитектурные построения в сравнении» с ресурсами. Однако я не уверена, что эти , создаваемые тысячелетиями в недрах планеты ресурсы, теперь переживут нас.

Все материалы раздела «Мировой рынок нефти и газа»